浅谈美国律师制度

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 记录中国律师的百年历程 

来源：刘桂明   律史钩沉   编辑：成都夏虎律师

2015年9月6日至9月26日，由中国法学交流中心主任尹宝虎同志率领的中国法学会代表团赴美，就有关“法官检察官的选任制度”进行为期21天的专题研修考察。考虑到其他成员将就有关法官检察官制度进行专题报告，本文仅就有关美国律师制度的学习考察，做一专门汇报。

关于美国律师，许多专家学者、专业人士作过不少介绍，发表过不少见解，并产出了许多幽默、诙谐、尖刻、伤心的故事。但时刻萦绕在我脑际的问题是：美国究竟有多少律师？美国为什么有这么多律师？美国是否真的需要这么多律师？为什么我们所熟知的政界人物都来自于律师？美国的法官、检察官、律师相互之间到底是一种什么关系？

美国究竟有多少律师？

据正在美国访学的中国政法大学法学院副院长何兵教授了解到的美国律师队伍的增长情况是：1950年是22万；1970年是33万；1990年是76万；2010年是120万；2015年是130万。何兵教授认为，美国律师与人口比，是中国的20倍。我国律师要从现在的27万，增加到540万，才能达到美国水准。

其实，这个数据还只是私人律师或社会律师的数量。据不完全统计，全美百万律师主要分布在八个类别的序列中：私人律师、议员及助理、法官及助理、政府律师、公司律师、民权律师、兼职律师、公益律师。以上八种律师，基本上代表了美国律师的分类情况。作为媒体人，我曾经将其形容为美国律师的“八路军”。

美国为什么有这么多律师？

美国人口仅占世界总人口的5%左右，土地面积占6%左右，但它的工农业产品和提供的服务产品却占全世界的25%左右，而律师则占全世界律师总数的35%。由此，我们可以看出，以35%的从业人员服务只占世界5%的人口市场，自然人满为患、竞争激烈，此其一；美国律师人数众多，自然也意味着美国的法律服务市场的需求比较旺盛，此其二；美国律师的服务也促进了美国的社会发展，此其三。于是，有些家庭一边埋怨律师，一边还鼓励自己的子女报考法学院，准备将来当律师。

美国之所以有这么多的律师，是因为其大致如下的原因：一是法律复杂。美国既是一个两套法律体系的英美法国家，又是一个高度发达的判例法国家。于是，各种各样的判例五花八门，浩如烟海。不管是政府机关，还是平民百姓，对这些判例永远是摸不着边际，看不到实质。可以说，对他们来讲，没有律师是无法想象的。同样，对法官来讲，也是如此。更重要的是，美国的法律最讲究程序。而熟悉程序、运用程序的高手就是律师。

二是文化传统。美国第16任总统亚伯拉罕·林肯说过一句代表了美国律师文化的警言：“我们要让法律成为这个国家的政治信仰。”所以，美国人对法院的判决向来是绝对服从，即使他想骂大街，他也不敢不执行判决。当年戈尔与布什在总统选举中的计票纠纷，戈尔因为法院的判决对其不利而失去了总统的位置。他说：“我不喜欢这个判决，但我必须服从这个判决。”

三是地域辽阔。美国国土辽阔，相比中国印度这样的人口大国，美国人口不算多，但人种众多。在全美50个州，各有不同的法律体系，各州中的市、县、郡也各有不同的法律习惯。因为地域差异大，有时甚至连东西各州的时差都成了律师维护当事人权利的武器。对移民美国或赴美访问的许多外国人来说，进入美国时认识的第一个人可能就是律师，离开美国时认识的最后一个美国人可能也是律师。

四是市场导向。市场就是利益，市场就是需求，需求又延伸出不同的专业，而专业自然成就了律师的市场。通过此次专题研修与实地教学，我们了解到，美国实际上只有不到2%的民事案件由陪审团审理，其余98%的案件中法官审理的也只占一小部分，绝大多数都在当事人之间通过庭外和解而告终。这个庭外和解就要看律师的专业和谋略如何了。最值得一提的是，美国侵权责任赔偿不仅有补偿性赔偿，而且还有数目可观的惩罚性赔偿。而这些赔偿对当事人和律师来说都是非常诱人的。

美国是否真的需要这么多律师？

美国是否真的需要这么多律师？估计没有人能够明白无误地回答。对美国人来说，已经习惯了这样的生活：一方面骂律师，另一方面又离不开律师。即使是要“杀光所有的律师”，也要先聘请一个律师来代理和论证如何杀、何时杀、先杀谁、杀了之后怎么办等一系列问题，最终证明还是离不开律师。没有律师的生活，他们似乎还没有想过。

其实，美国的政治生活、经济生活乃至日常生活都已经告诉我们，美国不仅需要这么多律师，而且还必然需要这么多律师。可以说，美国是由律师设计出来的，也是由律师建立起来的，后来又是由律师实现统一的。现在看来，美国更是由律师来负责决策与领导的。

为什么美国的官员大多数来自律师？

200多年来，无论是美国建国时签署“独立宣言”的律师还是制定美国宪法时参加制宪会议的律师，所有这些律师不仅奠定了今日美国宪政的基石，也奠定了美国律师在国家政治体系的牢固地位，更奠定了律师参政议政的深厚传统。

学者研究认为，在美国这样的“民主社会”里，律师作为一种重要职业，一般情况下都比较受尊重。尤其是律师所受到的职业训练，使他们天然地就比较适合政治活动，包括演讲与辩论。2008年11月，有着十几年律师生涯的奥巴马当选为美国第44任总统，再一次引起了人们对律师地位的思考。在美国历史上43位总统中，有25位总统都是律师出身，占全部总统的57%。在两个多世纪的历史进程中，参议院中三分之二的议席和众议院一半以上的席位，竟然都是全美律师协会的会员。

为什么他们的官员大多数来自律师？为什么美国总统与参众两院议员乃至内阁官员多是律师出身呢？显然，这是一个非常复杂的问题，应当从美国的历史传统、特殊国情、政治制度、法治环境乃至律师地位、职业角色等多方面来分析。考虑到篇幅原因，我们就从《联邦党人文集》来简单分析一下。

1787年10月至1788年5月，两位年轻人亚历山大·汉密尔顿（32岁）与詹姆斯·麦迪逊（36岁）合作撰写了《联邦党人集》一书。这一文集以书信（51封）的方式，首次对旨在限制政府权力及防止权力滥用的制约与平衡理论作了明确的阐述，并成了200多年来诠释宪法的权威文献。

制约与平衡这一概念的背后，是第一代建国者对人性现实而透彻的看法。一方面，他们坚信，任何人在最佳状态中能够做到理智、自律和公正；另一方面，他们也认识到，只要是人，就容易为感情所支配，不够宽容，而且贪婪。于是，就需要政府能够控制被统治者，同时，又要使政府能够进行自我控制。

这时，就需要律师这个制度角色。葛维宝教授说，律师在多个方面对自由的社会形态与市场的有效运行进行平衡与推进。更重要的是，律师对公权力将进行制约，对私权力将进行保护。

谁能带来稳定和秩序？不一定是军队，也不一定是警察，更不一定是总统，而一定是活跃在公权力与私权力之间的律师。于是，战时就需要军队，乱时就需要警察，急时就需要总统，平时则需要律师。平时的律师在哪里？他们活跃在各种政府，活跃在各级议会，活跃在各色人群中。没有他们，美国就不称其为美国；没有他们，自由就不是真正的自由；没有他们，就没有美国的今天，更没有美国的未来。

为什么许多律师愿意进机关为政府服务？

在美国，有一种律师专门致力于为政府服务与效力，那就是政府律师。对内是政府部门的律师雇员，负责处理该部门的法律文件和法律事务；对外是代表政府，就有关政府法律问题进行解答与提出处理意见。

据介绍，美国联邦司法部现有1000多名律师，都属于政府律师。司法部的律师与其他部门的律师在职能上有所不同，其他部门的律师可以承担本部门的各种非诉讼法律事务，但不能承担在法庭出庭的任务。可见，美国的政府律师实际上存在两种情况：一是在各个政府部门担任法律顾问，二是在政府司法部担任检察官出庭提起公诉。司法部的法律事务部门设有各种专业部，如内务工作部、环境工作部等，在各个领域都有经验丰富的专业律师，任何案件都有相应的部门来办理。鉴于美国司法部类似的有关管理职能，所以美国联邦司法部长同时也是联邦总检察长，因为美国的检察机构就设在司法部内部。作为司法部的政府律师，他们还要为白宫和其他行政部门提供咨询，各部门都要将其制定的政策和法规送司法部审核，以防止违反联邦法律。

美国的检察职能同样分为联邦和州两级，检察官也分为联邦检察官和州检察官。检察官属于行政部门，所有的检察官必须拥有律师执照，总体来讲，美国检察官主要承担三项职能：一是作为政府律师，代表政府进行民事诉讼；二是在刑事案件中，负责侦查、决定是否起诉、传唤证人、进行辩诉交易、根据有罪判决建议刑罚；三是作为政府代表，从事其他行政职能。

在州政府系统，情况大同小异。据印第安纳州政府首席法律顾问介绍说，印州政府现有5名顾问，领导100多名律师，负责上诉与出庭及有关税务等行政法律事务工作。其中有35名律师直接向他负责，而他直接向州司法部部长负责。我们所知道的联邦政府起诉微软公司的案件，就是他们代表起诉的。另外，他们特别关注侦查和起诉代表外国政府控股美国保险公司的外国公司或个人，以维护联邦的金融体系。据统计，他们2004年起诉了2000多个案件，涉案被告有3500人，其中50%至60%要上诉至联邦第九巡回上诉法院。

美国为什么有这么多律师愿意选择去做政府律师呢？他们的回答是：因为收入稳定，时间固定，目标确定。在他们看来，因为律师尽管收入高，但也有收入低的时候，而且工作时间常常是加班加点。更重要的是，做律师时间越长越不知自己在做什么，感觉人生目标反而越来越模糊。

美国的律师管理由谁来负责？

因为律师概念的不同，更因为律师制度的不同，所以美国的律师管理制度也与我们的律师管理制度完全不同。为此，首先要从美国的律师协会说起。

据介绍，美国从全国到各州、市、县，成立有上千个律师协会。其中既有半官方性的律师协会（具有一定管理职能强制性的州统一律师协会），也有完全属于民间性质的自愿性的律师协会。全美大约有36个州的州律师协会属于半官方性的强制性律师协会，他们接受州最高法院的指导，代表本州最高法院对本州的律师进行管理，其管理工作主要包括组织考试，确定律师录取标准，对律师进行惩戒等。对律师来说，这种律师协会是必须强制加入的组织。此外，所有各种形式的律师协会都是民间性的，其中包括我们熟知的美国最大的律师协会——美国律师协会（ABA），这种律师协会律师自愿加入。

作为律师的自治性和自我服务性组织，也作为律师界最大的行业性组织，美国律师协会现有40余万会员，占全国律师的一半以上。美国律师协会与政府没有任何直接的联系，也不受任何政府部门的领导。其管理职能主要有：起草示范性律师管理规则（经由各州最高法院确定选用后，即为本州的律师管理规章）；是全国律师的教育和资料中心，帮助律师进行专业继续教育；进行律师业的自我管理；反映律师关心的问题，保护律师行业的利益。协会有30个部门，这些部门下面又分为90个专业委员会，涉及律师业及律师有关的方方面面。律师协会会长通过选举产生，任期二年（一年候补，一年正任）。在此次专题研修中，通过美国国际法学会的周密安排，身在美国律师协会芝加哥总部的现任会长与在华盛顿特区上课的我们全体学员进行了视频交流并回答了我们提出的问题。

关于律师惩戒，美国各州的惩戒组织和惩戒程序也大同小异。一般来说，设有统一律师协会的州，律师惩戒主要由统一律师协会纪律委员会具体负责，但决定权在最高法院。而其他没有统一律师协会的州，则由最高法院的律师管理机构负责。对于违反职业道德和职业纪律的行为，通常会采取以下四种处罚方式：一是不公开批评；二是公开批评；三是暂停执业（二个月、半年、一年、二年）；四是取消律师资格（被取消律师资格的人，五年后可以再申请律师资格，但要重新参加考试和评审）。

由上可见，一是美国没有全国统一的律师管理制度；二是美国的律师管理权属于各州而不是联邦；三是各州的律师管理体制各有不同，但还是大体相同；四是律师不是由州司法部管而是由州最高法院管；五是法院对律师的管理并非直接管理，而是将大部分事务性管理工作委托给州统一律师协会或州的具有相对独立性质的律师管理组织；六是各州律师协会只负责有关律师行业规则的批准和律师考试、律师惩戒中的一些重要环节；七是美国律师协会在执业规范上发挥了巨大作用。其设有一个律师职业道德和惩戒规则办公室，专门起草制定律师职业有关规则。作为民间机构，他们起草的律师职业规则本身并不是法规，只是示范性法规文本，是供各州参考选用的。各州基本上采用了该办公室制定的示范性法规，有的稍有改动，有的安全照搬。经州最高法院认可后，即成为各州的律师管理规范。

无论如何，通过了解研究美国的律师制度，来剖析与研究我国法官检察官的选任制度，探索我国律师制度的改革与发展，是一个很有意义的切入点与落脚点。

*本文选自微信公众号“民主与法制时报”2016年1月17日文章，作者：刘桂明，时任《民主与法制》总编辑。本公众号转载的文章仅用于公益宣传，无关任何商业利益，如涉及侵权，请联系删除。

编辑：成都夏虎律师